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Marco Regulatório: A Nova Lei do Petróleo
Compilação de textos e edição: Rodolfo Huhn Conteúdo:
LEGISLAÇÃO BÁSICA O decreto-lei de n° 395, de 29 de abril de 1938, no governo do presidente Getúlio Vargas, declara de utilidade pública e regula a importação, exportação, transporte, distribuição e comércio de petróleo bruto e seus derivados, no território nacional, e bem assim a indústria da refinação de petróleo importado em produzido no país. Cria o Conselho Nacional do Petróleo (CNP). Em 03 de outubro de 1953 foi promulgada por Getulio Vargas a Lei nº 2.004 que dispôs sôbre a Política Nacional do Petróleo e definiu as atribuições do Conselho Nacional do Petróleo, instituiu a Sociedade Anônima PETROBRÁS, estabelecendo, ainda, o monopólio da União sobre pesquisa, lavra de hidrocarbonetos, refino e transporte de petróleo. O Decreto nº 1.021, de 27 de dezembro de 1993, dispôs sobre a fiscalização da distribuição, do armazenamento e do comércio de combustíveis, apuração das infrações e penalidades, atribuições a serem desempenhadas pelo Departamento Nacional de Combustíveis (DNC). A Lei nº 2.004 foi revogada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso através da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que dispôs sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE),órgão encarregado de formular a política pública de energia, e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), responsável pela regulação, fiscalização e contratação das atividades do setor. Detalha os regimes de conecessão. Em 01/09/2010 foram enviados pela Presidência da República à Camara dos Deputados os seguinte Porjetos de Lei:
Após várias negociações o Governo logrou aprovar as seguintes leis:
ARTIGOS Sancionada lei que destina royalties do petróleo para Saúde e Educação Os recursos serão aplicados progressivamente. O primeiro repasse, de R$ 770 milhões, deverá ser feito ainda em 2013; chegando a R$ 19,96 bilhões, em 2022; e ao total de R$ 112,25 bilhões, em dez anos Fonte: Portal Brasil Publicado: 09/09/2013 17:10 // última modificação: 11/09/2013 16:04 A presidenta da República, Dilma Rousseff, sancionou sem vetos nesta segunda-feira (9), no Palácio do Planalto, o texto do projeto que destina 75% dos royalties do petróleo e 50% do Fundo Social do Pré-Sal para educação. O documento determina ainda que 25% dos royalties devem ser usados para a pasta de saúde. A saúde pública deve receber R$ 83 bilhões em recursos ainda em 2013. O projeto foi aprovado na Câmara em 14 de agosto, depois de ter sido votado no Senado. O texto assinado pela presidenta é o mesmo aprovado nesta data pelo Congresso Nacional. Os recursos serão aplicados progressivamente - 75% dos valores para a educação e 25% para a saúde. O primeiro repasse, de R$ 770 milhões, deverá ser feito ainda em 2013; chegando a R$ 19,96 bilhões, em 2022; e ao total de R$ 112,25 bilhões, em dez anos. Com relação ao Fundo Social do pré-sal, o texto prevê que 50% dos recursos sejam destinados para a educação, até que sejam atingidas as metas do Plano Nacional de Educação (PNE); e para a saúde. Conforme regulamentação posterior, o fluxo de dinheiro do Fundo para as duas áreas será diminuído. A sanção foi baseada nos artigos da Constituição Federal, que definem que educação e saúde são direitos de todos os brasileiros e dever do Estado. Em seu discurso a presidenta Dilma reiterou o embasamento e destacou a importância dos investimentos. “É um investimento que precisa ser feito. Sem concentração de recursos não há investimento futuro e esses recursos estão sendo investidos para o futuro do povo brasileiro”, discursou. Plano Nacional de Educação Atualmente, o investimento total do Brasil na educação pública corresponde a 6,1% do Produto Interno Bruto (PIB). O projeto de lei que cria o novo PNE, já aprovado pela Câmara dos Deputados e em tramitação no Senado Federal, inclui uma meta para que o percentual de investimento na área seja ampliado para 10% do PIB. Pelo projeto, a expectativa é que, em até 15 anos, os rendimentos obtidos pelo fundo sejam suficientes para cumprir as metas do PNE e da saúde. A mudança, no entanto, vale apenas para os novos contratos da União. Os campos em atividade, que permaneceram controlados pelos governos estaduais, ficaram fora da proposta. Dilma explicou que os recursos do pré-sal para a educação chegarão a R$ 112 bilhões em dez anos. "Começam com R$ 1,4 bilhão em 2014, devem saltar para R$ 3 bilhões em 2015 e para R$ 6 bilhões em 2016, chegando a R$ 13 bilhões em 2018", disse. Royalties Royalties é uma palavra de origem inglesa que se refere a uma importância cobrada pelo proprietário de uma patente de produto, processo de produção, marca, entre outros, ou pelo autor de uma obra, para permitir seu uso ou comercialização. No caso do petróleo, os royalties são cobrados das concessionárias que exploram a matéria-prima, de acordo com sua quantidade. O valor arrecadado fica com o poder público. 
* Fonte primária: Portal Brasil
A confusa divisão dos royalties do petróleo Fonte: Âmbito Jurídico.com.br Publicado: 29/04/2013 Kiyoshi Harada Sumário: 1. Da natureza indenizatória dos royalties. 2 Da violação do princípio do direito adquirido. 3 Da possibilidade jurídica de distribuição dos royalties para órgãos da União e demais entidades políticas, ressalvado o montante destinado a indenização dos Municípios e Estados produtores. 4 O critério legal de distribuição dos royalties.1 Da natureza indenizatória dos royalties Quando em tramitação o projeto legislativo, que se converteu na Lei nº 12.734/12, em vários artigos que escrevemos apontávamos para o equivocado redirecionamento dos royalties (compensação financeira) para os Estados e Municípios não produtores em razão da desconsideração de sua natureza indenizatória, que decorre do texto do § 1º, do art. 20 da CF, in verbis: “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.” Como se sabe a Lei nº 7.990/89 optou pela instituição de compensação financeira dada a dificuldade de regular a participação no resultado da exploração de recursos naturais. O montante dos royalties destinados à indenização dos Estados e dos Municípios pelos danos econômicos, sociais e ecológicos causados pela atividade de exploração do petróleo, inclusive, pela instalação terrestre de terminais de embarque e desembarque de óleo bruto, segundo a nova lei é repartido nos mesmo moldes das receitas tributárias da União (IPI e IR) que formam o Fundo de Participação dos Estados (FPE) e dos Municípios (FPM). Isso caracteriza o desvio da finalidade prevista na Constituição Federal. 2 Da violação do princípio do direito adquirido A recente rejeição dos vetos apostos pelo Executivo agravou o problema, pois passou a implementar o novo critério de repartição das receitas de royalties com efeito retroativo, atingindo os contratos de exploração em vigor, comprometendo os planos de ação governamental de longo prazo, elaborados nas esferas estaduais e municipais, que contaram com esses recursos. Violou-se o princípio do direito adquirido, protegido em nível de cláusula pétrea. As entidades políticas atingidas pela retroação do novo critério de repartição dos royalties deverão rever seus planos governamentais. Não bastasse a perda de arrecadação do ICMS sobre o petróleo produzido em seu território, com o advento da Constituição de 1988 (art. 155, § 2º, X, b da CF), os Estados passarão, também, a ter que repartir com os demais Estados a compensação financeira destinada a ressarcir os danos decorrentes da exploração do petróleo em seu território. Para a União, os royalties têm natureza de receita patrimonial, porque os recursos naturais explorados são de sua propriedade. Entretanto, para os Estados e os Municípios essas receitas têm classificação na Lei nº 4.320/64, como outras receitas correntes, pois não têm uma classificação legal própria, caindo a vala comum de receitas não específicas. Efetivamente, esses royalties correspondem à indenização, como sucedâneo de sua participação (Estados e Municípios) no resultado da exploração do petróleo, alternativa essa prevista no texto constitucional. 3 Da possibilidade jurídica de distribuição dos royalties para órgãos da União e demais entidades políticas, ressalvado o montante destinado a indenização dos Municípios e Estados produtores Com sucessivas descobertas de novos campos petrolíferos há um crescimento vertiginoso dos royalties que aguçam a cobiça dos entes políticos locais e regionais na repartição desse rico filão antes inexistente, pelo menos em volume tão considerável como na atualidade. Assim, é compreensível ante o incremento efetivo do volume de produção de petróleo e perspectivas de um aumento ainda maior em face da descoberta do pré-sal que a disputa por esses recursos financeiros decorrentes da extração do petróleo se espalhe no âmbito nacional. Não temos dúvidas de que essa disputa nasceu com a descoberta do pré-sal que tem uma expectativa de produção de petróleo como nunca dantes visto. Tanto é assim que em relação aos royalties propiciados pela exploração de recursos hídricos e minerais não se cogita de alterar o critério em vigor. Entretanto, esses três recursos naturais são submetidos ao mesmíssimo regime previsto no § 1º, do art. 20 da CF no que tange à compensação financeira. A disputa só ocorre na exploração de recursos naturais que propicia receita maior de royalties. Tendo em vista uma situação conjuntural anormal, em que a exploração do petróleo assumiu, ou está para assumir proporções gigantescas a propiciar aos Estados e Municípios afetados por essa exploração recursos que excedem ao montante das respectivas indenizações, penso que é possível, sem descumprir o preceito constitucional, aventar-se a redistribuição desses royalties excedentes uma vez reservados os montantes a título de indenização devida aos Estados e aos Municípios produtores. Realmente, não é razoável supor que os danos ao meio ambiente, à economia ou a sociedade (regional ou local) são exatamente proporcionais ao volume da produção de óleo bruto. Os dutos de óleos, por exemplo, não causam danos maiores ou menores segundo o exato volume de passagem desses produtos. Uma vez separado o montante destinado à indenização, o que se fará por meio de critérios técnicos a serem estabelecidos por órgãos competentes, penso que a União, dona da receita, por decorrer da exploração de seu patrimônio, poderá distribuir o excedente aos demais Estados e Municípios e também aos seus próprios órgãos, como prevê a legislação ordinária. 4 O critério legal de distribuição dos royalties Para distribuição dos royalties do petróleo pode-se utilizar do critério de distribuição das receitas tributárias previsto na Constituição e na LC nº 62/89 que atende a esse propósito. É preciso apenas que em cumprimento à decisão proferida pelo STF (ADin nº 875 e apensos ns. 2.727, 3.243 e 1.987) o Congresso Nacional aprove novos coeficientes de participação com base no censo de 1990. Os coeficientes em vigor foram declarados inconstitucionais, podendo ser utilizados apenas até o final de 2012, por força do efeito prospectivo conferido à decisão. Informações Sobre o Autor* Fonte primária: Âmbito Jurídico.com.br
Entenda a nova lei que muda a divisão de royalties do petróleo Lei amplia repasses para estados e municípios não produtores de petróleo. Presidente Dilma tem até sexta (30) para decidir se veta ou não a proposta. Fonte: G1 - Política Publicado: 27/11/2012 16h16 - Atualizado em 28/11/2012 10h22 Do G1, em São Paulo A nova proposta de redistribuição dos tributos do petróleo – royalties e participação especial – entre União, estados e municípios, aprovada pelo Congresso no dia 6 de novembro, aumenta repasse de dinheiro para estados e municípios não produtores e diminui a parcela destinada aos estados e municípios onde há extração. Para vigorar, no entanto, a lei ainda depende de sanção da presidente Dilma Rousseff, que também pode vetar todo ou parte do projeto. A decisão precisa ser tomada até o próximo dia 30. O que são royalties e participação especial? Royalties são tributos pagos ao governo federal pelas empresas que exploram petróleo como compensação por possíveis danos ambientais causados pela extração. Participação especial é reparação ligada a grandes campos de extração, como da camada pré-sal descoberta na costa brasileira recentemente. As empresas exploradoras pagam todos os tributos para a União, que faz a distribuição entre estados e municípios de acordo com percentuais definidos por lei. A nova proposta altera a divisão também para contratos em vigor. O que muda na divisão? Hoje, a parte dos royalties destinada a estados e municípios sem extração é de 7% e 1,75%, respectivamente. Em 2013, segundo a nova lei, tanto estados como municípios passariam a receber 21%. Em 2020, a parcela aumentaria para 27% do total arrecadado pela União. (Assista à reportagem do Jornal Nacional) Estados produtores de petróleo, que hoje recebem 26% do dinheiro, teriam a fatia reduzida para 20% em 2013. Os municípios com extração passariam dos atuais 26,25% para 15%, em 2013, chegando a 4%, em 2020. 
A participação especial, atualmente dividida entre União (50%), estado produtor (40%) e município produtor (10%), passaria a incluir estados e municípios onde não existe extração. Em 2013, tanto estados como municípios receberiam 10%. Em 2020, 15%. A nova lei reduz a parcela atual de 40% destinada a estados produtores para 32%, em 2013, e para 20%, em 2020.
Por que mudar a divisão agora? Em 2008, após a descoberta de petróleo na camada pré-sal, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva disse que o Brasil havia tirado "um bilhete premiado" ao achar novas reservas. Com a perspectiva do país tornar-se um grande produtor de combustíveis e aumentar as riquezas proveniente do petróleo, Lula defendeu que os recursos fossem empregados em benefício de todos os brasileiros, sendo investidos em educação como "passaporte para o futuro". Ele encaminhou um projeto de mudanças ao Congresso, que previa mudar a distribuição dos royalties e da participação especial entre União, estados e municípios, deixando mais justa a divisão de recursos entre áreas produtoras e não produtoras, financiando o desenvolvimento de todos os estados e municípios do país. O que dizem os defensores da mudança: 'Riqueza de todos' Autor da proposta de divisão de royalties aprovada no Congresso, o senador Vital do Rêgo (PMDB-PB) afirma que estados e municípios produtores não terão queda de arrecadação, apenas redução na estimativa de ganho futuro. Para ele, o aumento da produção de petróleo no país vai compensar perdas de estados produtores. "Pelas projeções da Petrobras, com a descoberta do pré-sal, sabemos que o aumento da produção recupera a perda desses índices" 
O deputado Onyx Lorenzoni (DEM-RS) diz que a proposta produz maior equilíbrio entre estados e municípios brasileiros. "Faz uma distribuição muito mais equilibrada. Será receita importante para municípios e estados. Os não produtores têm direito de partilhar da arrecadação de uma riqueza que é nacional", disse. "O que Câmara e Senado estão fazendo é justiça. Todos os brasileiros contribuíram para ajudar na localização e na exploração do petróleo, é justo que todos os estados compartilhem os royalties".
O senador Wellington Dias (PT-PI) defende o projeto que altera a divisão dos recursos. "Nós estamos falando de petróleo em mar. E petróleo em mar pertence a todos os brasileiros porque pertence à União. Está na Constituição". De acordo com o senador Álvaro Dias (PSDB-PR), não há injustiça com os estados produtores porque beneficiados receberão recursos "que estão atualmente concentrados nos cofres federais".
Vital do Rêgo diz que os novos percentuais serão aplicados para contratos já firmados, mas garante que não há quebra de acordo porque os documentos só estabelecem percentuais a serem pagos anualmente pelas empresas à União, que distribui os recursos obtidos para os estados e municípios, conforme as regras previstas na legislação.
Assim, a partir da publicação da lei, o valor repassado anualmente pelas empresas à União passará a ser distribuído de acordo com os novos percentuais de partilha dos royalties e da participação especial. "Os estados e municípios não faziam parte dos contratos. O contrato é firmado entre União e a empresa. A União arrecada e depois distribui. Não existe, em absoluto, quebra contratual". O que dizem os críticos da mudança: 'Não pode haver quebra de contrato' Rio de Janeiro, Espírito Santo e São Paulo são os estados mais atingidos pelo novo projeto. Para o governador Sérgio Cabral, a lei gera "colapso" nas finanças públicas do Rio. "É absolutamente inviável. O estado fecha as portas", afirmou. Ele defende o veto presidencial à proposta. "Estamos pedindo à presidenta Dilma, e eu tenho certeza absoluta de que ela vai atender o Rio de Janeiro, para vetar aquilo que diz respeito ao já contratado, ao já licitado", disse em manifestação na terça-feira (26). 
O governador Renato Casagrande calcula que, com a aprovação, o Espírito Santo vai deixar de ganhar R$ 10,5 bilhões até 2020 e que será preciso cortar gastos e controlar a realização de concursos públicos. "A Constituição não pode ser ofendida. Mesmo que a maioria queira, não pode ser ofendida. [...] Se assim não acontecer, nós teremos dificuldades com aquilo que projetamos".
"Não pode haver uma quebra de contrato quando o estado assume projetos como Copa do Mundo, como Olimpíada. No curso desses projetos essa receita é retirada dos estados", disse Leonardo Espíndola, subprocurador geral do Rio de Janeiro. Júlio Bueno, secretário estadual de Desenvolvimento Econômico do Rio, o corte dos recursos traz "cenário de declínio econômico", com "perda da capacidade de investimento" do estado. 
Para especialistas ouvidos pelo G1, a lei aponta para um cenário de instabilidade regulatória, o que afeta a imagem nacional para o investidor de fora do país. "Afasta o investidor. Mostra que instituições governamentais responsáveis pela regulação do setor de petróleo e energia elétrica não estão preparadas para exercer o que deveriam fazer", disse o diretor do Centro Brasileiro de Infraestrutura, Adriano Pires.
"É a desmoralização e falta de credibilidade do país com um Congresso que quebra contratos (...) O investimento busca, acima de tudo, segurança em termo de credibilidade e respeito a contrato", criticou David Zylbersztajn, ex-diretor da Agência Nacional de Petróleo. 
Qual o impacto em municípios do Rio?
O governo do Rio de Janeiro, estado responsável por 80% da produção de petróleo no país, estima perda de R$ 3,5 bilhões em 2013, caso o projeto seja aprovado, podendo deixar de arrecadar R$ 77 bilhões até 2020. Segundo o deputado Otávio Leite (PSDB-RJ), a lei levará parte dos municípios brasileiros à falência. "Não tivemos coragem de mexer com o primo rico, que é a União. O que se está fazendo com o Rio de Janeiro é um absurdo. Está se decretando a falência. Vamos continuar discutindo e pedir para a presidente vetar". De acordo com dados da assessoria legislativa do deputado, o corte de recursos de royalties e participação especial para municípios do Rio de Janeiro, somados, vão gerar perda total de R$ 1,75 bilhão em 2013. Até 2020, projeção é que deixem de ser repassados R$ 14 bilhões. Se considerado o aumento da produção de petróleo, as perdas poderiam, segundo cálculos de Leite, ultrapassar a marca dos R$ 42 bilhões em oito anos. 100% para educação vetado O governo tentou aprovar na Câmara dos Deputados o relatório do deputado Carlos Zarattini (PT-SP) defendendo que 100% dos recursos distribuídos para os estados e municípios não produtores fossem, obrigatoriamente, a partir de 1º de janeiro de 2013, aplicados na área da educação. O texto também pedia que todo o dinheiro da participação especial recebido pela União (mais de 60% de toda a verba obtida com a extração de petróleo) fosse aplicado no Ministério da Educação. 
A proposta, no entanto, foi derrubada por 220 votos a 211. Os parlamentares aprovaram texto de Vital do Rêgo, que não atrela o destino das receitas do petróleo a uma área específica, como educação ou saúde.
A ministra das Relações Institucionais, Ideli Salvatti, lamentou a decisão.
Aloizio Mercadante, ministro da Educação, criticou os parlamentares
por terem aprovado projeto que determinou a aplicação de 10% do PIB na área, sem, no entanto, assegurar meios concretos para o governo financiar a meta.
Zarattini estima que a área da educação deixará de ganhar R$ 16 bilhões, em 2013, e R$ 30 bilhões, em 2020. "Os royalties são recursos novos, uma massa de dinheiro muito grande que poderia ser usada para educação. Os estados e municípios não produtores vão receber recursos que não tinham antes e não perderiam nada em aplicá-los na educação". A presidente Dilma Rousseff tem até a próxima sexta (30) para tomar uma decisão sobre a proposta. Ela pode aprovar integralmente o projeto; vetar pontos específicos do texto, como a não obrigatoriedade do investimento em educação; ou vetar integralmente a matéria. Histórico da tramitação O Senado aprovou em 19 de outubro o texto-base do projeto, de autoria do senador Vital do Rêgo. No dia 6 de novembro foi a vez dos deputados aprovarem, por 296 votos a favor e 124 contra, a proposta vinda do Senado, sem reservar os recursos para áreas específicas, como educação ou saúde. Mais cedo, na mesma sessão, os deputados tinham derrubado um substitutivo (versão alternativa) do deputado Carlos Zaratini, que destinava 100% da parcela de estados e municípios à área da educação, como queria o governo. * Fontde: G1 - Política
O Histórico da Extração e Exploração do Petróleo no Brasil e o Novo Marco Regulatório do Pré-Sal Fonte: EMERJ - Série Aperfeiçoamento de Magistrados 1 - VII Fórum Brasileiro sobre Agências Reguladoras Publicado: Abril/2011 Viviane Alonso Alkimim - Juíza de Direito da 7ª Vara Criminal de Nova Iguaçu I . EVOLUÇÃO DA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL E LEGAL DO PETRÓLEO E DO REGIME DAS CONCESSÕES DE RECURSOS MINERAIS Inicialmente, cumpre mencionar que a exploração do petróleo no Brasil ocorreu sob a forma de livre exploração, ou seja, o proprietário do terreno onde era encontrado o petróleo poderia livremente explorá-lo ou cedê-lo. Tal modelo de exploração, também conhecido como modelo da cessão física, embora nos pareça estranho, foi largamente utilizado em vários estados dos EUA. O regime da livre exploração ou cessão física do petróleo foi alterado no Brasil a partir da década de 50 pela Lei 2004, de 03 de outubro de 1953, com a campanha “O Petróleo é Nosso”, quando foi criada a empresa estatal PETROBRÁS, com previsão da Política Nacional do Petróleo. O Presidente da República Getúlio Vargas, na ocasião, instituiu o monopólio de exploração e do processamento do petróleo em favor da União. As jazidas de petróleo foram tornadas públicas, ou seja, estatizadas, cabendo apenas à União, por meio de sua empresa estatal Petrobrás, a exploração petrolífera. As operações de exploração e produção de petróleo, bem como as demais atividades ligadas ao setor de petróleo, gás natural e derivados, à exceção da distribuição atacadista e da revenda no varejo pelos postos de abastecimento, foram conduzidas pela Petrobrás de 1954 a 1997. Depois de exercer por mais de 40 anos, em regime de monopólio, o trabalho de exploração, produção, refino e transporte do petróleo no Brasil, a Petrobrás passou a competir com outras empresas estrangeiras e nacionais quando o presidente Fernando Henrique Cardoso sancionou a Lei nº 9.478, de 06 de agosto de 1997. Esse diploma legal regulamentou a redação dada ao artigo 177, §1º, da Constituição da República, pela Emenda Constitucional nº 09 de 1995, permitindo que a União contratasse empresas privadas para exercê-lo. Atualmente, a Petrobrás tem natureza jurídica de empresa estatal de economia mista, instituída em forma de S/A, com capital aberto, com ações negociadas em bolsa de valores aos acionistas privados, sendo a União a detentora da maioria das ações votantes da empresa. Como mencionado, a exclusividade da exploração do petróleo pela empresa pública Petrobrás perdurou até o ano de 1995, ocasião em que foi editada a Emenda Constitucional nº 09/1995 e, posteriormente, sancionada a Lei Federal nº 9.478/1997 que, em tese, sem quebrar o monopólio, admitiu o regime de livre concorrência na exploração e processamento do petróleo e de outras fontes de energia. Essa lei também criou a ANP – Agência Nacional do Petróleo, e o CNPE – Conselho Nacional de Política Energética, vinculado diretamente à Presidência e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia. É importante ressaltar que a Constituição da República de 1988 dispõe, em seus artigos 170 a 181, o Título VII, que regula a Ordem Econômica e Financeira. Nesses artigos constitucionais, foi instituído como corolário da nova ordem jurídica constitucional o regime da livre iniciativa por meio do “princípio fundamental da livre iniciativa” 1. Nesse sentido, afirma Gaspar Ariño Ortiz 2 que o direito de livre iniciativa, além de possuir existência autônoma, também é expressão dos direitos de propriedade, de livre escolha da profissão ou ofício, do direito ao trabalho, da liberdade de circulação de bens e pessoas, da liberdade contratual e da dignidade da pessoa humana, por propiciar o livre desenvolvimento da personalidade. 1 JURUENA, Marcos. Nos termos do parecer apresentado ao IBP, gentilmente cedido pelo autor – Propostas Legislativas de Novo Marco Regulatório do Pre-Sal. De acordo com o saudoso jurista Marcos Juruena, o princípio da livre iniciativa traz como corolários dois subprincípios, a saber: o da abstenção, pelo qual é defeso ao Estado explorar atividades econômicas em competição ou em substituição aos agentes privados, e o da subsidiariedade, por força do qual o dever de abstenção é atenuado e excepcionado, nas hipóteses de relevante interesse coletivo ou imperativos de segurança nacional, definidos em lei ou na própria Constituição. No primeiro caso, tem-se um regime de intervenção concorrencial do Estado na economia; no segundo, uma intervenção monopolística.Atualmente, a exploração do petróleo é regulada pela própria Constituição da República, que traça as principais diretrizes da matéria, e pelas Leis 9.478/1997, 12.304/2010 e 12.351/2010. Acrescente-se, por fim, que o Petróleo, em regra existente no subsolo do território brasileiro (terrestre ou marítimo), pertence em última análise à União 3, que deverá explorá-lo através de concessões 4, tendo em vista o regime da livre iniciativa. O monopólio está mantido nas mãos da União, cabendo ao poder central decidir abrir ou não licitações, explorar ou não jazidas, sob tal ou qual modelo. Contudo, em decidindo por iniciar tal exploração das atividades econômicas, as mesmas, por princípio, deverão ser licitadas a todos os entes privados 5. II . EXAME CONSTITUCIONAL DO MODELO DE CONCESSÃO DO PETRÓLEO Como visto anteriormente, o poder constituinte derivado não previu expressamente qualquer obrigatoriedade de adoção do regime de concessões para a exploração do petróleo, embora o princípio fundamental a ser adotado seja o da livre iniciativa. Caberia, em tese, ao legislador ordinário uma discricionariedade legislativa para o estabelecimento dos marcos regulatórios do setor, de acordo com o atual artigo 177, § 1º, da CR (com a redação que lhe foi dada pela EC nº 09/1995). O questionamento que se impõe é se o legislador ordinário poderia alterar a cada momento o modelo de exploração do petróleo, ou seja, se estaria condizente com o novo regime constitucional da liberdade econômica – livre iniciativa - a possibilidade de alteração dos marcos regulatórios de exploração de cada jazida específica. 3 Artigo 176 da CR/88: “ As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.” (grifos nossos) Artigo 3º da Lei 9.478/1997: “ Pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva.”Após o advento da Lei do Petróleo (Lei 9.487/1997), considerada como uma lei – quadro 6, a União passou a explorar as jazidas de petróleo em regime de concessão, em regra. Nesse ponto a doutrina diverge profundamente. Alguns autores entendem que, por pertencer o petróleo à União (bem público da União), será permitida à mesma sua livre exploração como bem lhe aprouver (diretamente, através de concessões ou por qualquer outro meio jurídico, como pelo meio de partilhas). A EC nº 09/1995 permitiu em relação ao petróleo a contratação de outros agentes para exercer a atividade configurada antes como monopólio indelegável. Nesse sentido, somente a União é a proprietária da jazida, bloco ou da plataforma continental, mesmo que conceda a terceiros (privados ou não) o poder de exercer a atividade de lavra (através do contrato de concessão ou mediante outro instrumento jurídico). O concessionário terá tão somente o direito de explorar atividade econômica decorrente do direito real outorgado à União pelo poder constituinte originário. O concessionário não tem direito real ou pessoal sobre o bloco; apenas o direito de exercer atividade econômica (artigo 5º da Lei nº 9.478/1997). Outros autores entendem que, mesmo pertencendo à União, tendo em vista o princípio da livre iniciativa, lhe seria defesa a exploração por método diverso da concessão, pois o Estado deve abster-se da prática de atividades cabíveis aos particulares. Em outros países, pode-se vislumbrar diversos modelos de exploração de petróleo. De um lado, identifica-se o tradicional modelo da cessão física (adotado basicamente nos EUA), o da exploração direta pelo próprio Estado (diretamente ou por meio de outorgas legais) e o modelo da prestação de serviços, também conhecido como modelo de partilhas (pode ser puro ou misto), a cessão onerosa e o modelo da concessão 7. 6 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. “O Contrato de Concessão de Exploração de Petróleo e Gás”, in REDAE, 2006. De acordo com o autor: “A lei do Petróleo... integra a categoria das lei-quadro (lois-cadre) ou standartizadas, próprias das matérias de particular complexidade técnica e dos setores suscetíveis a constantes mudanças econômicas e tecnológicas. As leis com estas características não dão maiores elementos pelos quais os administrador deva pautar a sua atuação, conferindo à Administração Pública um grande poder de integração do conteúdo da vontade do Legislador, dentro dos quadros por ele estabelecidos.”A adoção de determinado modelo contratual pelo Estado a ser travado com o particular muitas vezes dependerá dos riscos envolvidos na exploração. A doutrina dispõe que, nos contratos de concessão, os riscos são maiores para o particular, sendo que, na hipótese de o particular encontrar o petróleo, este ficará com o recurso natural, ao passo que, no contrato de partilha, o particular dividirá com o Estado a alocação de riscos. III - A MUDANÇA DOS MARCOS REGULATÓRIOS DE EX-TRAÇÃO E EXPLORAÇÃO DO PETRÓLEO DA CAMADA DO PRÉ-SAL - O NOVO MODELO CONTRATUAL PREVISTO NA LEI 12.351/2010 A Lei 12.351 de 2010 trouxe em seu bojo a alteração do marco legal para exploração do petróleo, provavelmente existente na chamada camada do pré-sal 8. O artigo 5° da Lei do Petróleo - Lei n° 9.478/1997, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.351/2010 - dispõe que: "as atividades econômicas de que trata o art. 4º desta Lei serão reguladas e fiscalizadas pela União e poderão ser exercidas, mediante concessão, autorização ou contratação sob o regime de partilha de produção, por empresas constituídas sob as leis brasi-leiras, com sede e administração no País.".Diante da suposta certeza da existência do petróleo nesta camada, havendo baixíssimos riscos na exploração e considerando a alta produtividade do local, com elevado potencial de produção, a União resolveu alterar o marco legal para exploração do petróleo. 8 O artigo 2º, IV da Lei 12.351/201 dispõe que a área do pré-sal: “região do subsolo formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices estabelecidos no Anexo desta Lei, bem como outras regiões que venham a ser delimitadas em ato do Poder Executivo, de acordo com a evolução do conhecimento geológico.”É digna de nota a alteração da orientação política no que tange à intervenção do Estado na economia, uma vez que o governo antecessor adotava linha de maior liberdade econômica aos privados, ao passo que o governo atual retorna a uma maior intervenção estatal na economia. Após o advento da Lei do Petróleo, o marco legal para sua exploração passou a ser o da concessão, considerando a opção do legislador, que admite, ainda, os riscos na exploração dessas riquezas. No entanto, após descoberto o petróleo da chamada camada do Pré- Sal, o legislador pátrio, por ocasião do governo do Presidente Luis Inácio Lula da Silva, resolveu alterar o marco legal da exploração do petróleo nessa e em outras áreas estratégicas, instituindo o modelo de partilha da exploração 9, criando-se nova empresa estatal denominada Pré-Sal Petróleo S/A, também conhecida como Petro-Sal. Ressalte-se que não foram definidas em lei as áreas estratégicas para a exploração do petróleo. Esta empresa pública foi criada através da Lei 12.304/2010 e terá como objeto principal a gestão dos contratos de partilha de produção e de comercialização de hidrocarbonetos. No contexto da nova disciplina legal que rege a exploração da área do pré-sal, foi instituído um consórcio obrigatório entre a Petrobrás e as demais operadoras privadas que se habilitarem a explorar a região (dentre estas a própria Petrobrás), sendo que, como sublinhado, o modelo de delegação estatal será o da partilha de produção e não mais o da concessão. Dessa forma, as empresas privadas que forem vitoriosas nos certames licitatórios deverão constituir um consórcio obrigatório com a Petrobrás e com a Petro-Sal (empresa pública de que trata o artigo 8°, § 1° da Lei 12.351/10). A Petrobrás terá participação mínima de 30% (trinta por cento) no consórcio obrigatório previsto no artigo 20 da Lei 12.351/10, conforme teor do artigo 10, "c", criando o legislador uma reserva de mercado em favor da Petrobrás. 9 O artigo 2º, I, da Lei 12.351/2010 define partilha de produção como: “regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royaltes devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato.A referida lei prevê que a participação da Petrobrás nos consórcios obrigatórios admite dispensa de licitação, podendo ser a Petrobrás contratada diretamente pela União para a pesquisa e posterior exploração e produção dos hidrocarbonetos (artigo 12 da Lei 12.351/10). A Petro-Sal, empresa pública integrante do consórcio obrigatório, será representante da União no contrato de partilha de produção, conferindo-lhe a lei, inclusive, poderes próprios de agência regulatória, que têm sido duramente criticados pela doutrina. A Petro-Sal tem natureza jurídica de empresa estatal, instituída em forma de S/A, de capital fechado, com todas as ações detidas pela União. A lei prevê ainda que a Petro-Sal terá, entre outras atribuições, a de representar a União nos consórcios e comitês operacionais. Alguns doutrinadores, dentre estes Gustavo Binembojm 10, vêm as-severando que, com o advento da Lei 12.351/2010, houve um recall do poder concedente, aumentando a politização do setor do Petróleo, com concentração das decisões estratégicas no âmbito do CNPE ou mesmo no Ministério das Minas e Energia. A nova legislação comprimiu ainda o espaço institucional da ANP, retirando-lhe, de certa forma, poderes regulatórios. O referido autor sustenta que a mudança no marco legal na indústria do petróleo no Brasil representa incremento dos riscos políticos e regulatórios deste setor, causando instabilidade aos investidores. Uma das principais críticas ao modelo de exploração da área do pré- sal é a criação do consórcio obrigatório com a Petrobrás sem licitação, ou seja, caberá a essa empresa uma fatia considerável da exploração destas riquezas, sem que precise submeter-se ao certame público. IV - CRÍTICAS AO NOVO MODELO DE EXPLORAÇÃO DO PETRÓLEO NO BRASIL APÓS A DESCOBERTA DO PRÉSAL E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ENVOLVIDOS A doutrina vem divergindo acerca do novo modelo de exploração das prováveis e imensas jazidas de hidrocarbonetos líquidos, fluidos e gasosos descobertas na área de mar territorial brasileiro, denominada como pré-sal (área definida em lei, como evidenciado anteriormente). 10 Nos termos da palestra conferida no VII Simpósio sobre Agências Reguladoras ocorrido no Rio de Janeiro, em 28 e 29 de abril de 2011, organizado pelo IDBP.Alguns doutrinadores, como Alexandre Aragão 11, asseveram que, em última análise, o Petróleo e os demais hidrocarbonetos são propriedade da União, conforme assegurado pela Constituição da República, amparada em leis infraconstitucionais próprias e, por tal motivo, cabe à União decidir a forma de exploração destas riquezas. Dessa forma, o regime de partilha seria juridicamente amparado e consoante com o texto constitucional. Outro posicionamento doutrinário defende que o novo modelo de partilha para a exploração da camada do pré-sal dá origem a grande insegurança no cenário econômico, principalmente quando se leva em conta as vultosas quantias e o emprego de pesquisas e tecnologias, que exigem investimentos a longo prazo. Nessa linha de argumentação, a mudança dos marcos regulatórios para exploração de determinados setores da economia, especificamente do setor da exploração do petróleo, atentaria contra o princípio da segurança jurídica, a proibição de retrocesso, dentre outros, atingindo igualmente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Mudança tão radical da legislação, sem amplo debate prévio, poderá frustrar também os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da isonomia. As alterações legislativas, a despeito das novas pesquisas e 12 descobertas de jazidas neste setor, acabariam por desestimular e afastar novas pesquisas e investimentos da iniciativa privada. Os investidores não podem perder a confiança (princípio da confiança legítima) em seus investimentos em determinado setor econômico, de determinado país, especialmente quando os mesmos envolvem alta complexidade tecnológica e correspondente exigência de recursos de toda ordem. Conforme alguns doutrinadores, em respeito aos princípios consti-tucionais em jogo, o modelo de exploração do petróleo não poderia ser alterado, devendo ser mantido o regime da concessão. Nessa ordem de entendimento, indica-se aumento da forma de cobrança das parcelas de contrapartida pela exploração das riquezas. Acrescente-se a esse cenário a previsão legislativa de parte da camada do pré-sal (no mínimo 30 %) ser reservada à Petrobrás sem licitação, o que atentaria diretamente contra os princípios invocados 13. Alguns críticos das novas regras de exploração do petróleo no Brasil ainda se insurgem contra a criação do consórcio obrigatório com a Petro- brás, o que ofenderia os princípios da autonomia da vontade, da liberdade de associação e de iniciativa e proporcionalidade. Por fim, ainda se ouvem críticas à criação da empresa pública Petro- Sal, e consequente esvaziamento da agência reguladora existente - ANP. Tal iniciativa violaria diversos princípios constitucionais, especialmente o da economicidade, que acarretará o inevitável inchaço da máquina administrativa e o da própria moralidade administrativa. Outro ponto a ser destacado é que a Petro-Sal receberá sua participação na exploração da camada do pré-sal, sem prévia licitação e, por tais participações, não pagará royalties, bônus de assinatura ou qualquer outra contrapartida. Dadas as atribuições legais à Petro-Sal e diante de sua natureza, criou-se verdadeiro conflito de atribuições, pois caberão à estatal atribuições reguladoras do setor, dentre outras. Diante do exposto, nos deparamos com os fundamentos do debate existente e os inevitáveis questionamentos acerca da (in)constitucionalida- de de alguns artigos da Lei 12.351/2010. Esta lei, de suma importância para o futuro do país, regulou a exploração mediante o sistema de partilha das jazidas da camada do pré-sal, criando consórcio obrigatório entre a Petrobrás e demais empresas privadas que pretendam concorrer à licitação (inclusive a própria Petrobrás), além de criar a empresa estatal Petro- Sal, que receberá parcela de participação na exploração da atividade e terá, dentre outras atribuições, o papel legal de exercer a corregulação do setor, como uma espécie de longa manus da própria União, através da Presidência da República e do Ministério das Minas e Energia. ♣ * Fonte primária: EMERJ
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